Autor: Prof. Cassio Scarpinella Bueno, consultor jurídico do escritório Edgard Leite Advogados Associados e Professor de Direito Processual Civil da PUC/SP.
O primeiro artigo dessa série quis chamar a atenção aos diversos atos normativos publicados no final do ano de 2009, dando destaque às explicitações promovidas pela Lei n. 12.120/2009 na “lei de improbidade administrativa”. Agora é a vez de dedicar algumas linhas à Lei n. 12.253, de 22 de dezembro de 2009, que “dispõe sobre os Juizados Especiais da Fazenda Pública no âmbito dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios”, e à Emenda Constitucional n. 62, de 10 de dezembro daquele mesmo ano, que “altera o art. 100 da Constituição Federal e acrescenta o art. 97 ao Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, instituindo regime especial de pagamento de precatórios pelos Estados, Distrito Federal e Municípios”.
A Lei n. 12.153/2009 veio para preencher lacuna existente no chamado “micro-sistema” dos Juizados Especiais. A Lei n. 9.099/1995 criou os Juizados Especiais Cíveis e Criminais que, no mesmo “pacote de final de ano”, viram os legitimados a nele atuarem ser ampliados pela Lei n. 12.126, de 16 de dezembro de 2009, e ser expressamente autorizada a figura do “preposto”, mesmo sem vínculo empregatício, pela Lei n. 12.137, de 18.12.2009. A partir da Lei n. 10.259/2001, apareceram os Juizados Especiais (cíveis e criminais) da Justiça Federal. Faltavam, pois, juizados especiais para julgar as pessoas administrativas no âmbito da justiça estadual.
A par da boa intenção da Lei, afinal os Juizados são e devem ser compreendidos como uma forma de desatolar o Judiciário — e um Judiciário com mais demanda do que capacidade de produção não é, ao contrário do que sugerem alguns, característica brasileira, mas fato mundial —, trata-se de diploma legislativo que peca — e muito — em diversos pontos.
Primeiro porque a Lei, que é federal, esquece-se, como de hábito, que vigora, no Brasil, um sistema federativo. É curioso, verdadeiramente, que uma lei federal seja determinante na regulação, na organização e na estruturação das Justiças dos Estados. Passados mais de vinte e um anos da promulgação da Constituição de 1988, em rumo direto ao seu vigésimo segundo aniversário, a consciência jurídica nacional, a começar pela dos que ocupam as duas Casas do Congresso Nacional, ainda não deu a atenção devida ao art. 24, XI, contrastando-o, como deve ser, com o art. 22, I, ambos da Constituição, deixando claro que, em matéria de procedimento, a competência da União é concorrente, sendo sua competência legislativa exclusiva limitada para tratar de processo. No que diz respeito aos Juizados Especiais, isto é tão mais evidente, como se lê do seu art. 98, caput, e respectivo § 1º.
Ora, normas gerais para os Juizados relacionados à solução dos litígios com pessoas de direito público (a Fazenda Pública federal), já estavam traçadas pela Lei n. 10.259/2001. As peculiaridades de cada Estado podiam (e deviam) ser identificadas por eles próprios, por suas próprias leis, por seus próprios legisladores, e não por lei federal. Até porque, vale a ênfase, a organização judiciária deve ser estadual e a iniciativa de sua elaboração, de acordo com o § 1º do art. 125 da Constituição Federal, é dos Tribunais de Justiça dos Estados. Ressalva seja feito, é certo, ao Distrito Federal diante do art. 22, XVII, da Constituição Federal. Mas a exceção, expressa no nosso sistema federativo, não tem valia nenhuma para validar a regra do que acontece cotidianamente ao arrepio das não menos expressas e claras regras constitucionais destacadas.
Segundo porque a Lei n. 12.153/2009 insiste, incorporando o sistema da Lei n. 10.259/2001, que o pagamento devido pelas Fazendas Públicas, tal qual reconhecido pelo Judiciário, depende do trânsito em julgado. É certo, dispensa-se o precatório, tanto quanto o fez o art. 17 daquele diploma legal, seguindo os passos dados pela Emenda Constitucional n. 30/2000, que, há dez anos, já havia dado, sem maior resultado prático em prol do cidadão, nova redação ao art. 100 da Constituição Federal, mas o trânsito em julgado é pressuposto para a execução. O problema que surge está nos casos em que, por suas próprias peculiaridades, o particular não tiver condições de aguardar o trânsito em julgado.
Os críticos à crítica dirão que o processo (isto é, o procedimento) dos Juizados Especiais é célere, expedito, e que, portanto, o trânsito em julgado não tarda. Aos críticos da crítica, recomendo um exame da realidade. Os juizados estão, eles próprios, “atolados”. Eles, para ir direto ao ponto, não têm condições de dar conta da demanda a eles reservada. Assim, o fator “tempo”, mesmo a chamada duração “fisiológica” do processo, tão destacada pelos processualistas civis, é fator de risco para a realização do direito material mesmo naquele “micro-sistema”. O que dizer então da duração “patológica” do processo para atingir aquele mesmo ponto, o do trânsito em julgado?
Terceiro e por último, mas nem por isso menos importante: a Lei n. 12.153/2009 parece ser mais programática do que destinada à sua aplicação imediata. É ler os seus arts. 22 e 23 para constatar que os Juizados podem ser instalados em até dois anos da sua vigência, isto é, a partir de meados de 2012, tendo presente a vacatio contida em seu art. 28, sendo legítimo aos Tribunais de Justiça, outrossim, limitar, por até cinco anos, a competência dos Juizados Especiais da Fazenda Pública “atendendo à necessidade da organização dos serviços judiciários e administrativos”.
Pode ser dito que as regras são oportunas e meritórias porque, quando menos, estabelecem um marco para o início do funcionamento dos Juizados Especiais da Fazenda Pública. Sem dúvida de que essa visão é correta, mas é mister lembrar que Juizados das Fazendas Públicas estaduais poderiam ter sido implementados a partir do modelo da Lei n. 10.259/2001, anos atrás, portanto. A verdade, contudo, é que enquanto os Tribunais de Justiça se preparam para a efetiva instalação dos Juizados, em consonância com a Lei n. 12.153/2009, há objetiva justificativa para que nenhuma outra melhoria seja realizada nos serviços judiciários, tornando sempre cada vez mais custosa e lenta a prestação jurisdicional contra o Estado. E já que é o próprio Estado que investirá na instalação dos Juizados, mesmo que aproveitando total ou parcialmente a estrutura das varas da fazenda pública, como permite o art. 23 da Lei n. 12.153/2009, é pertinente a indagação sobre qual o interesse estatal no cumprimento dos prazos destacados. Afinal, seria muito mais coerente que o Estado simplesmente cumprisse a ordem jurídica positiva sem provocar a necessidade de o cidadão ingressar no âmbito do Judiciário para a resolução de uma série de conflitos que, com um pouco mais de eficiência administrativa, seriam resolvidos de plano. A experiência dos Juizados Federais com o INSS, um dos maiores litigantes do país, aliás, parece ilustrar bastante bem essa realidade, isto para não mencionar a experiência dos Juizados Especiais nos aeroportos brasileiros e assim por diante.
O final de 2009 viu também a promulgação da Emenda Constitucional n. 62, de 9 de dezembro, que, durante a sua razoavelmente longa tramitação no Congresso Nacional, já havia ganhado o apelido de “PEC do calote”.
Trata-se de iniciativa federal consistente na imposição de (mais uma) moratória, desta vez com uma série de variações e alternativas, é verdade, mas uma moratória, em prol dos Estados, Municípios e entidades públicas que, apesar do disposto no art. 33 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição de 1988, da Emenda Constitucional n. 30/2000 e da Emenda Constitucional n. 37/2002, não conseguiram (ainda) colocar em dia os pagamentos devidos em função das condenações que lhe foram impostas pelo Judiciário.
Alguém se lembrará do voto vencido do Ministro Marco Aurélio na Intervenção Federal n. 2.915/SP e lamentará, com o devido respeito à maioria votante, que ele não foi o vencedor. Se tivesse sido, certamente, a Emenda Constitucional n. 62/2009 não teria lugar para existir e, se é certo que o interventor eventualmente nomeado não teria tido condições de sanar todas as dívidas do Estado de São Paulo na ocasião, o efeito coercitivo, verdadeiramente paradigmático da Intervenção, teria levado muitos dos nossos governantes, e seria bom que passemos a nos acostumar com uma palavra que deveria ser mais usada para descrevê-los, nossos administradores, a pensarem melhor sobre o cumprimento (adequado) das mais diversas ordens judiciais, inclusive aquelas que mandam pagar somas de dinheiro a funcionários públicos, a desapropriados e a contribuintes que não viram outra solução se não incidir na regra do solve et repete.
De tão polêmica, a mais recente Emenda Constitucional já foi alvo de duas ações diretas de inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal. Distribuídas, com os números 4.357/DF e 4.372/DF, ao Ministro Ayres Britto, aguardam julgamento de acordo com o procedimento do art. 12 da Lei n. 9.868/1999, isto é, prestadas as informações, irão ao Pleno daquele Tribunal para serem apreciadas. É aguardar o julgamento para ver se e em que medida os Ministros do Supremo Tribunal Federal ouvirão os reclamos dos diversos setores da sociedade civil, da advocacia, da magistratura e do Ministério Público, que o provocaram para contrastar os princípios constitucionais incidentes sobre o direito processual civil e, convenhamos porque mais importantes, sobre a Administração Pública, com as novas regras que, podem até ter um fundo de boa intenção, mas que, com não menos sinceridade, são claramente agressivas a tudo o que se pode ensinar sobre direito público desde o primeiro semestre acadêmico em uma das muitas centenas de faculdade de direito que existem em funcionamento aqui, ali e em qualquer lugar.
Antes de chegar ao final, cabe lembrar o título: por que tratar da nova lei dos Juizados Especiais da Fazenda Pública ao lado da Emenda Constitucional n. 62/2009 e as novas regras relativas ao pagamento dos valores devidos pela Fazenda Pública? A resposta está em querer evidenciar, deixar o mais claro possível, que, embora superadas (ou, como é mais comum, desprezadas porque sequer lidas) as críticas destinadas de início à Lei n. 12.153/2009 e mesmo que enaltecidos os propósitos de celeridade e de simplificação do processo atinente aos Juizados Especiais, de maior e mais amplo acesso à Justiça, portanto, de nada adianta um sistema como este de reconhecimento de direito se a execução, isto é, a implementação prática, de realização concreta, do que for decidido pelo juiz é vazia de qualquer significado real. A execução contra a Fazenda Pública, e é a de pagar dinheiro que interessa aqui, é, no Brasil, uma não-execução. Não só porque ela depende, desde o texto constitucional, invariavelmente do trânsito em julgado e quanto tempo demora para uma decisão transitar em julgado é uma pergunta cuja resposta todos sabemos, mas porque os mecanismos disponíveis no caso de descumprimento tem se mostrado totalmente inócuos na realidade do foro. Mesmo que a Emenda Constitucional n. 62/2009 tenha pretendido fortalecê-los fora do ambiente do mais que polêmico “regime especial” que ela criou, é ler os §§ 6º, 7º, 11, 13 a 15, todos do art. 100 da Constituição Federal, não há quaisquer garantias, infelizmente, de que aquelas técnicas sejam suficientes para atingimento do que deveria ser palmar em um verdadeiro Estado Constitucional, que o Estado, uno e indivisível, deve submeter-se a si próprio, afastada qualquer pecha de esquizofrenia graças à separação das funções estatais. A própria sucessão de Emendas Constitucionais, e da lembrança do não menos criticado art. 33 do ADCT, vindo com a promulgação da Constituição de 1988, são prova segura e concreta do acerto dessa afirmação.
Uma ressalva sobre o que foi escrito acima é importante. A ineficiência descrita não se aplica para a Fazenda Pública: de acordo com o novo § 9º do art. 100 da Constituição Federal, o crédito representado pelo precatório pode ser objeto de cortes e compensações de diversas ordens pelo credor público, assunto que traz à tona o que o Supremo Tribunal Federal teve oportunidade de decidir a respeito do art. 19 da Lei n. 11.033, de 21 de dezembro de 2004 na ADI 3.453/DF, rel. Min. Cármen Lúcia. Será que a norma, só porque veiculada por emenda constitucional, escapa da censura que, por unanimidade de votos, o STF fez na oportunidade, colacionando, inclusive, suas Súmulas 70, 323 e 547 que, em última análise, negam juridicidade aos meios coercitivos ou “oblíquos” de pagamento de débitos fiscais, a chamada “execução ou sanção política”?
O ponto de encontro dos temas, por isso mesmo, traz à mente as palavras de Andrea Proto Pisani em suas Lezioni di diritto processuale civile (5. ed. Nápoles: Jovene, 2006, p. 595), para quem, em tradução livre mas, acreditem, bastante fiel ao pensamento do prestigiado professor italiano, “o não funcionamento do processo de execução equivale à falência do direito, à renúncia explícita por parte do Estado a fornecer a contrapartida à proibição de fazer justiça com as próprias mãos”.