Autor: Giuseppe Giamundo Neto, sócio do escritório Edgard Leite Advogados Associados.
No Direito Administrativo vigora o princípio da legalidade, segundo o qual a Administração somente poderá atuar se o fizer em estrita observância às disposições legais a ela aplicáveis e às quais deve se sujeitar. Desse modo, para que o Estado ou empresas estatais prevejam a arbitragem em seus contratos, é imperioso que sejam detentores de habilitação legal, isto é, que a lei os permita utilizar a arbitragem como meio de solução de controvérsias contratuais.
A partir da edição da Lei de Arbitragem (Lei nº 9.307/96), intenso debate se instaurou acerca da possibilidade de utilização desse instituto no âmbito dos contratos administrativos, especialmente aqueles regidos pela Lei Federal nº 8.666/93, tendo em vista a inexistência de previsão expressa a respeito.
Recentemente, a questão voltou à tona com decisão da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça admitindo a possibilidade de a Administração Pública se valer da arbitragem para matérias envolvendo o direito público 'disponível', entendido como aquele que possui natureza contratual ou privada (RESP nº 11.308-DF).
O fundamento que sempre pautou a interpretação quanto à possibilidade de utilização da arbitragem nos contratos administrativos vem disposto no artigo 54 da Lei Federal nº 8.666/93, segundo o qual devem ser aplicados aos contratos administrativos, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado.
Nesse sentido, vale registrar célebre pronunciamento exarado pela Ministra Nancy Andrighy, quando Desembargadora do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, ao assentar que, '... pelo artigo 54 da Lei nº 8.666/93, os contratos administrativos regem-se pelas cláusulas e preceitos de direito público, aplicando-lhes, supletivamente, os princípios de direito privado, o que vem a reforçar a possibilidade de adoção de juízo arbitral para dirimir questões contratuais'. (MS nº 1998/8002003066-9, de 19/05/99).
Com a edição da Lei das Concessões (Lei nº 8.987/95), passou a haver previsão expressa, em seu artigo 23, XV, da necessidade de inclusão de formas extrajudiciárias de solução das controvérsias nos contratos de concessão. Como só há três modos de solucionar amigavelmente controvérsias contratuais, quais sejam, por intermédio da mediação, da conciliação e da arbitragem, não restava dúvida que a lei permitia a utilização desse instituto, embora sem explicitá-lo como uma das modalidades que devem ser adotadas.
Contudo, para espancar qualquer dúvida quanto à aplicação do instituto, a Lei Federal nº 11.196/05 teve o condão de explicitar o uso da arbitragem nos contratos de concessão, ao estabelecer que o contrato de concessão poderá prever o emprego de mecanismos privados para resolução de disputas decorrentes ou relacionadas ao contrato, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, nos termos da Lei no 9.307, de 23 de setembro de 1996.
Desse modo, a aplicabilidade e legalidade do mecanismo de arbitragem para solução de conflitos decorrentes de contratos de concessão se pacificou. O próprio Tribunal de Contas da União reviu o seu entendimento anterior e passou a admitir a inclusão da arbitragem nesses contratos, desde que as cláusulas objeto de julgamento pelos árbitros não ofendam o princípio da legalidade e o da indisponibilidade do interesse público.
Desde então, diversas outras leis passaram a prever a possibilidade de utilização do instituto da arbitragem em contratos administrativos, valendo citar, exemplificativamente, a Lei Federal nº 10.433/02, que trata da criação do Mercado Atacadista de Energia Elétrica - MAE, pela qual as agências reguladoras têm se utilizado freqüentemente da cláusula arbitral em seus contratos, a Lei Federal nº 9.478/97, que dispõe sobre a política energética nacional, e mais recentemente a Lei das Parcerias Público-Privadas (nº 11.0079/04).
Não se pode deixar de observar, ademais, que a Lei de Arbitragem (Lei Federal nº 9.307/96) de maneira alguma veda ou restringe a participação do Estado e as empresas por ele controlada que integram a Administração Indireta na utilização de tal procedimento. Muito ao contrário, a redação de seu artigo 1º estabelece que 'as pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis'.
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