Frederico Araújo Seabra de Moura

 

Na sessão plenária de 15 de março de 2017, o Supremo Tribunal Federal – ao se debruçar sobre os conceitos de “receita” e “faturamento” – entendeu ser indevida a inclusão do valor destacado do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS.

O argumento utilizado foi que os valores relativos ao ICMS não correspondem a receita ou faturamento das empresas, mas a créditos do Estado, de modo que a incidência daquelas contribuições federais sobre tais rubricas seria inconstitucional.

Vale destacar que esse julgamento ocorreu em Recurso Extraordinário submetido ao regime de “repercussão geral”, de modo que, com seu trânsito em julgado, vinculará as instâncias inferiores do Poder Judiciário.

Todavia, a despeito de a Corte haver se posicionado favoravelmente aos contribuintes, certamente haverá oposição de Embargos de Declaração por parte da Fazenda Nacional, com o objetivo de restringir a extensão e alcance dos efeitos da decisão.

Isso porque, em casos análogos, o STF já se valeu da técnica da “modulação dos efeitos”, por exemplo, garantindo o ressarcimento dos valores indevidamente pagos apenas aos contribuintes que, antes do julgamento final da questão, já haviam ajuizado suas ações individuais.

Nesse particular, a posição a ser adotada pela Corte é uma incógnita, na medida em que diversas alternativas são possíveis: i) simplesmente não haver modulação de efeitos; ii) haver modulação de efeitos resguardando o direito de quem ajuizou sua demanda individual antes do início da primeira sessão de julgamento (09 de março de 2017); iii) aplicar-se a modulação para aqueles que ingressaram com suas ações antes da sessão que concluiu o julgamento (15 de março de 2017); iv) assegurar o direito ao ressarcimento aos que tenham demandado individualmente até a data da sessão de julgamento dos embargos de declaração; v) ou, ainda, modular os efeitos de modo excepcionalíssimo, como aventado pela Procuradoria durante a sessão de julgamento, oportunidade em que pugnou que a decisão só surta efeitos a partir de 2018.

Outro ponto importante a ser considerado, e que provavelmente ainda será objeto dos Embargos de Declaração, é o esclarecimento definitivo de que o julgamento não alcançou os fatores geradores ocorridos a partir de 1º de janeiro de 2015, data em que entrou em vigor a Lei 12.973/2014. Desse modo, em tese, mesmo havendo modulação dos efeitos da decisão, seria viável discutir-se a possibilidade de ressarcimento dos recolhimentos indevidos que ocorreram a partir dessa data.

Sendo assim, havendo interesse do contribuinte em discutir a questão, é necessário realizar-se um levantamento de todo o faturamento da empresa nos últimos cinco anos, apurando o quanto foi pago a título de PIS/COFINS. Em seguida, deve ser calculado o valor que deveria ter sido pago, caso ambos os tributos não tivessem incidido também sobre o valor do ICMS destacado nas notas fiscais de saída.

Com essas informações, será possível chegar às quantias indevidamente pagas, passíveis de restituição.

No pior dos cenários – isto é, caso não haja êxito na restituição do indébito – a ação pode servir para garantir a redução da base de cálculo nos recolhimentos futuros, o que, por si só, é medida de relevante economia fiscal.

Nossa equipe esta à disposição para eventuais esclarecimentos sobre a questão.

Frederico Araújo Seabra de Moura é consultor do escritório Edgard Leite Advogados Associados

Voltar